最高院有对实际施工人起诉开发商的案例吗

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最高院有对实际施工人起诉开发商的案例吗

有。
有案例，但是无权，三种可能，法院不受理，因为没有符合建设工程施工合同司法解释第二条规定的条件，法院受理，但是不支持你的诉讼请求。因为上述规定，明确了建设工程施工合同无效而工程经验收合格后才可以参照有效合同约定支付工程款。不符合验收合格的条件，就不支付工程款，我认为法院应当受理，不支持参照有效合同约定支付工程款的诉讼请求，但是，应当根据违法发包人，分包或者转包人的过错判令其承担缔约过失责任，亦即支持实际施工人相应的实际损失。
包工头认定为实际人后就可根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释2020年12月29日第43条，第44条的规定向发包人主张如下权利，有权向发包人主张在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的范围内支付工程款，当转包人或违法分包人怠于向发包人追索工程款时，可以根据民法典第535条的规定，行使代位权，向发包人追索工程款，但实际施工人无权代位行使民法典第807条规定的承包人之工程价优先权。

实际施工人直接起诉发包方的法律依据

法律分析：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际施工人起诉发包人的法律依据

一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。

实际施工人能否同时起诉承包人,违法分包人及发包人

实际施工人能否同时起诉承包人,违法分包人及发包人？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
短短两句话，却在司法实践中争议百出，理解各异。本文通过检索最高人民法院审理并改判的涉及《解释》第二十六条规定的四则建设工程合同纠纷案件，以期加深对《解释》第二十六条的理解与适用，希望对建设工程领域的法务专家们有所借鉴。
改判规则：
《解释》第二十六条并未排除公司员工作为实际施工人的可能，发包人仅以原告系承包人员工为由主张原告主体不适格非实际施工人的，理由不充分；但实际施工人主张发包人承担连带付款责任的，应受发包人与转包人之间的仲裁条款约束，实际施工人仅起诉转包人的除外
案情简介
中交二局（总承包单位）与龙航公司（转包人）签订《劳务合作协议》书，约定仲裁管辖，龙航公司将工程转包给付洋（实际施工人），未约定仲裁，付洋起诉中交二局与龙航公司要求支付欠付工程款，中交二局以付洋不是本案实际施工人，且其与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中存在仲裁条款为由提出管辖权异议，一二审法院均予驳回，再审法院予以改判。
二审河南省高院认为
中交二局与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。
再审最高人院改判认为
关于中交二局提供付洋的《个人参保情况证明》和付洋以项目经理身份在龙航公司年终总结大会上做培训的两份证据，用以证明付洋系龙航公司员工，并非本案实际施工人的问题。《解释》第二十六条规定并未对实际施工人的身份作出特别限定，因此，并不能以付洋系龙航公司员工为由当然排除其为工程实际施工人的可能。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。
案例索引
中交第二公路工程局有限公司与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审民事裁定书
最高人民法院 张淑芳 （2013）民提字第148号
改判规则：
合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，在没有证据证明发包人、转包人及实际施工人三方已就债权债务转移问题达成协议的情况下，转包人仍是转包合同的付款义务主体，转包人以实际施工人与发包人已经双方形成事实上的承包合同关系为由拒付工程款的，不予支持
二审辽宁省高院认为
凯城公司（发包人）虽与华洋公司（实际施工人）没有直接签订相关的施工合同，但因其在总承包合同履行期间直接接收了分包单位华洋公司交付的施工成果，直接与华洋公司进行了工程款结算，并在结算前后均直接向华洋公司支付了部分工程款，可以认定其与华洋公司在案涉工程施工期间直接形成了建设工程施工合同关系。因华洋公司在合同履行期间，既未向圣达公司（转包人）交付施工成果，也未与圣达公司结算工程价款，而是与凯城公司直接形成了建设工程施工合同关系，故对其要求圣达公司支付剩余工程价款的诉讼请求，不予支持。一审判决判令圣达公司（转包人）向华洋公司（实际施工人）给付剩余的工程价款不当，予以纠正。
再审最高人院改判认为
合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则，应予遵循。《解释》第二十六条第一款明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，虽然华洋公司向发包人凯城公司直接交付案涉工程，并接收了凯城公司支付的部分工程款，但其与圣达公司签订的《中油吉利街B区工程项目施工管理协议书》并未解除，圣达公司作为案涉合同当事人，仍受该合同约束。且根据已经查明的事实，2009年9月10日，圣达公司以其名义，对华洋公司施工的案涉工程向建设单位凯城公司发出竣工验收报告，这说明圣达公司一直在实际履行其相应的合同义务，且圣达公司并未提供充分的证据证明三方已就债务转移问题达成协议，因此，圣达公司仍是案涉合同支付工程款的义务主体。不能以华洋公司向凯城公司交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系。原判决认定华洋公司因此与凯城公司直接形成建设工程施工合同关系，并进而免除合同相对人圣达公司的给付工程欠款义务，无事实和法律依据，本院予以纠正。虽然华洋公司与圣达公司签订的案涉合同为无效合同，但作为合同当事人的圣达公司对无效合同亦应承担相应的民事责任。
案例索引
沈阳凯城房屋开发有限公司与大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
最高人民法院 辛正郁 （2013）民提字第156号
改判规则：
《解释》第二十六条并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务，实际施工人请求发包人承担连带付款责任的，发包人有权主张抵销其与转包人之间的互负债务
案情简介
实际施工人（张立伟、严继修）起诉要求转包人（宜兴公司）支付工程款，发包人（广齐公司）在支付转包人工程款范围内承担连带责任。发包人与转包人在另案诉讼中已经法院判决，转包人向发包人支付445万赔偿款，案涉争议焦点即299号判决确定的宜兴公司应向广齐公司支付的4457776.9元能否与广齐公司欠付宜兴公司的工程款抵销。
二审安徽省高院认为
虽然前案民事判决酌定由宜兴公司承担4457776.9元损失责任，但该判决并未明确该损失系由施工方未按设计方案不当施工造成的，也未明确系由涉案工程质量不合格造成的。且该损失系因涉案工程的施工，导致相邻民事权益遭受损失，属于损害赔偿纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系。在实际施工人张立伟、严继修未参与299号判决诉讼的情况下，将非因基于同一法律关系产生的债权债务，予以部分冲抵，与司法解释二十六条规定不符，损害实际施工人的利益。且299号判决已确认该赔偿款由宜兴公司赔偿广齐公司，即使该款项最终由实际施工人张立伟、严继修承担，亦是宜兴公司追偿的问题。因此，广齐公司关于上述4457776.9元损失应冲抵涉案工程欠款的上诉主张，依据不足，二审法院不予支持。
再审最高人民法院改判认为
合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”该条并未规定抵销的债务应基于同一法律关系产生。299号判决已确定宜兴公司应向广齐公司支付4457776.9元赔偿款，该赔偿款是因案涉工程施工产生，是金钱债务，本案中，张立伟、严继修主张的工程款也是金钱债务，该两笔债务的标的物种类、品质相同，也不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。在本案张立伟、严继修提起本案诉讼前，在299号判决执行的过程中，宜兴公司将其欠付广齐公司的债务与广齐公司欠付其的等额债务抵销，符合法律规定，广齐公司亦同意该抵销。司法解释第二十六条第一款规定并未禁止发包人和转包人抵销互负的债务。广齐公司在本案中主张计算其欠付工程款数额时应扣减该已经抵销的4457776.9元，该抵销既有法律依据也有合同依据，二审判决未予抵销属于适用法律确有错误，本院予以纠正。
案例索引
亳州市广齐置业有限公司、宜兴市建工建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
最高人民法院 刘崇理 （2017）最高法民再274号
改判规则：
《解释》第二十六条虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制挂靠施工的情形下合同约定的承包人（被挂靠单位）向发包人起诉主张工程款的权利
一审法院辽宁省高院认为
案外人詹济明系本案的实际施工人，其系挂靠在鑫华公司名下施工，现詹济明已经死亡，本案的处理结果与詹济明的继承人有直接的利害关系，需等待詹济明的继承人表示是否继承其权利义务，鑫华公司作为本案的原告不适格，应驳回鑫华公司的起诉。
二审最高人院改判认为
鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。司法解释第二十六条的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正。
案例索引
湖北鑫华建筑安装工程有限公司、沈阳瑞家置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
最高人民法院 潘杰 （2018）最高法民终77号

实际施工人如何运用法律追讨工程款

1、实际施工人应首先向合同相对方（转包人，违法分包人）主张权利。《司法解释》第二十六条第一款规定: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。” 实际施工人主要是指转包、违法分包合同中的承包人。实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人向转包人、违法分包人起诉主张权利，人民法院应当受理，对此毋庸置疑。最高人民法院认为，《司法解释》第二十六条第一款主要是倡导性地告诉各级人民法院：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。实践中，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往再将建设工程转包或违法分包给实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向其有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但从实际情况看，我国法律不允许建设工程的转包与违法分包，转包和违法分包合同违反我国法律的强制性规定，因而是无效的。根据无效合同的法律后果，双方返还财产的原则，既然实际施工人已经为发包人履行了工程建造任务，那么发包人对实际施工人付出的劳动就应当付出对等的劳动价值。这符合我国民法通则“平等、公平和等价有偿”原则。另外，由于转包或违法分包合同是无效的，无效合同的相对性已经弱化，在程序上人民法院可以视不同情况允许实际施工人以发包人为被告主张权利。因此，实际施工人直接以发包人为被告是合乎情理的，也是符合我国民法基本理论的。然而，考虑到合同相对性原则，《司法解释》第二十六条第二款没有明确指出，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而是规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但根据最高人民法院的解释：该款的真正含义首先是“实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理。”3、为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。为了方便案件审理，《司法解释》第二十六条第二款还规定，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人，考虑到案件的审理涉及两个合同关系，如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实难以查清，法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。4、 发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。《司法解释》第二十六条第二款还同时对实体问题进行了规定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任，在此情况下，实际施工人只能要求收到价款的承包人支付工程款。但哪些价款属于“欠付工程价款范围内”呢？《司法解释》和最高人民法院都没有予以明确。笔者根据建设工程施工合同纠纷的案件实践，以及建筑业计算工程造价的规则理解，工程价款范围应包括（1）实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；（2）施工进程中发包人签证确认的价款；（3）由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。1、在法律时限内行使诉权由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。2、 把握发包人应当对实际施工人承担的责任。首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。3、实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。

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